Abaixo a transcrição integral da sentença prolatada na ação civil pública em que o Ministério Público pedia a anulação do contrato de concessão do serviço de água à CASAN para abastecimento da Vega do Sul.
Autos nº 061.08.005167-8
Autos nº 061.08.005167-8
Ação Civil Pública
Autor: Ministério Público do Estado de Santa Catarina
Réu: Estado de Santa Catarina e outros
Vistos etc.
O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA ajuizou ação civil pública contra ESTADO DE SANTA CATARINA, MUNICÍPIO DE SÃO FRANCISCO DO SUL, COMPANHIA CATARINENSE DE ÁGUAS E SANEAMENTO e ARCELOR MITTAL - VEGA, qualificados nos autos.O autor objetiva "o regresso da água veiculada à VEGA DO SUL pela CASAN para a concessão originária do SAMAE, no Município de São Francisco do Sul. Por conseguinte, a anulação da subconcessão do fornecimento de água à Vega do Sul realizada pelo Estado de Santa Catarina à CASAN e a declaração incidental de inconstitucionalidade da Lei Municipal nº 245/2000, haja vista as diversas inconstitucionalidade e ilegalidades apresentadas...", notadamente a existência de lei municipal atribuindo a exclusividade do serviço ao SAMAE, a incompetência do Estado para tratar do serviço municipal bem como a inexistência de licitação para a "subconcessão".Finalizou requerendo, liminarmente, o restabelecimento da integralidade do serviço de distribuição de água ao SAMAE, inclusive o fornecimento à VEGA DO SUL, alternativamente, o abastecimento prioritário da população em detrimento da empresa, haja vista a escassez de água durante o período de verão. Pugnou pela a declaração incidental de inconstitucionalidade da Lei Municipal que autorizou a subconcessão, além das demais cominações da espécie.
A liminar foi deferida, em parte (fls. 582/588).
A ARCELORMITTAL BRASIL S/A (sucessora da VEGA DO SUL) interpôs recurso contra a decisão, mas o efeito suspensivo foi denegado. Na sequência, apresentou contestação sustentando a legalidade da subconcessão pela dispensabilidade da licitação para o serviço de abastecimento de água; argumentando com a possibilidade de convalidação dos atos administrativos com vício de forma quando atendam ao interesse público (fls. 667/773).
A CASAN também interpôs agravo de instrumento, conseguindo efeito suspensivo apenas para liberação dos pagamentos da água comprado pelo SAMAE.
A CASAN e o ESTADO DE SANTA CATARINA apresentaram, conjuntamente, a contestação defendendo a subconcessão diante da incapacidade financeira do MUNICÍPIO DE SÃO FRANCISCO DO SUL atender à VEGA DO SUL; ausência de abuso ou ilegalidade dos atos praticados; desnecessidade de processo licitatório e ausência de dano (fls. 805/910).O MUNICÍPIO DE SÃO FRANCISCO DO SUL e a SAMAE deixaram transcorrer o prazo para defesa (fl. 928).
Em réplica, o Ministério Público refutou as contestações apresentadas reeditando as teses expostas à inicial (fls. 929/936).É o relatório. Ao deferir a liminar, disse o seguinte:[..] não se desconhece a importância econômica - para o Município de São Francisco do Sul e para o Estado de Santa Catarina - do empreendimento denominado Vega do Sul, bem como os esforços que foram envidados para que se tornasse realidade. Mas nem por isso haverá o Judiciário de chancelar as incorreções constitucionais e legais praticadas para implementação do projeto, ainda que somente agora submetidas à sua apreciação.
2. Consta da petição inicial:"Colima-se, com a presente demanda, em princípio, o regresso da água veiculada à VEGA DO SUL pela CASAN para a concessão originária do SAMAE, no Município de São Francisco do Sul. Por conseguinte a anulação da subconcessão do fornecimento de água à Vega do Sul realizada pelo Estado de Santa Catarina À CASAN e a declaração incidental da Lei Municipal nº 245/2000, haja vista as diversas inconstitucionalidades e ilegalidades apresentadas oportunamente" (fl. 02).
É preciso, logo de início, assentar a inexistência de prova da responsabilidade da Casan ou da Vega do Sul pelas eventuais crises de desabastecimento de água, notadamente na temporada de verão. Até que se demonstre cabalmente o contrário, a falta de água é fruto da elevação significativa da demanda em face da presença de dezenas de milhares de veranistas aliada à ausência de investimentos no setor (bombeamento insuficiente, quebra da tubulação) pelo SAMAE. Nesse sentido, o documento de fls. 115/116, subscrito pelo alcaide, atesta que a vazão dos rios do município é suficiente à manutenção do abastecimento do projeto Vega do Sul e da população.
Desta feita, não haveria fundamento legal para obrigar a Casan, que é a empresa-concessionária do serviço de abastecimento de água para o Projeto Vega do Sul, a suprir a necessidade do Município, cuja responsabilidade é do SAMAE, pois, repito, até prova em contrário, a falta de água não deriva da captação realizada pela Casan/Vega do Sul na distante na Vila da Glória, senão da falta de investimento público no setor (a água existe).
No entanto, a solução da lide se complica na medida em que se constata que o processo de concessão do serviço de abastecimento de água à Vega do Sul não foi precedido de licitação, firmando-se, a partir disso (da inconstitucionalidade da concessão) e do atendimento parcial que vinha prestando até então, cautelarmente, a obrigação da Casan em manter o suprimento emergencial do abastecimento de água ao Município de São Francisco do Sul.
3. Tornando ao pedido liminar de antecipação de tutela, foi proposto nos seguintes termos:"Diante da situação apresentada, requer-se, a antecipação dos efeitos da tutela, no sentido de, liminarmente, restabelecer a total distribuição da água de São Francisco do Sul (inclusive a parcela hoje subconcedida à CASAN para atender a Vega do Sul) à Autarquia competente - SAMAE, para que seja realizado o regular fornecimento de água à população de São Francisco do Sul ou, alternativamente, suspender o fornecimento de água prioritário nos termos pactuados no Protocolo de Acordo, para que se possa priorizar, pelo menos durante os meses de dezembro, janeiro e fevereiro, as necessidades da população francisquense, de forma a atender integralmente as necessidades dos munícipes (fl. 31)."A pretensão, em que pese nominada de antecipação de tutela, tem também característica cautelar (garantir o abastecimento de água), inexistindo óbice ao seu exame, na forma do art. 273, § 7º, do CPC, sem olvidar o art. 12 da Lei nº 7.347/85.
3.1. Primeiramente, é da competência do município "organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, os serviços públicos de interesse local...que tem caráter essencial" (CF, art. 30, V). No caso de São Francisco do Sul, mesmo antes da nova ordem constitucional (e por esta recepcionada), foi criado, através da Lei Municipal nº 422/68, o Serviço Autônomo Municipal de Água e Esgoto - SAMAE, uma autarquia municipal. O art. 2º da referida lei fixou:"Art. 2º. O SAMAE exercerá sua ação em todo o Município de São Francisco do Sul competindo-lhe com exclusividade:a) estudar, projetar e executar, diretamente ou mediante contrato com organizações especializadas em engenharia sanitária, as obras relativas à construção, ampliação ou remodelação dos sistemas públicos de abastecimento de água potável e de esgotos sanitários, que não forem objeto de convênio entre a Prefeitura e os órgãos federais ou estaduais específicos;b) atuar como órgão coordenador e fiscalizador da execução de convênios firmados entre o Município e Órgãos Federais ou Estaduais, para estudos, projetos e obras de construção, ampliação ou remodelação de serviços públicos de abastecimentos de água e de esgotos sanitários;c) administrar, operar, manter, conservar e explorar, diretamente, os serviços de água potável e esgotos sanitários;d) lançar, fiscalizar e arrecadar as tarifas e taxas de serviços de água e esgotos e ainda taxas de contribuição que incidirem sobre terrenos beneficiados com tais serviços;e) exercer quaisquer outras atividades relacionadas com os sistemas públicos de abastecimento de água e de esgotos, compatíveis com leis gerais e especiais" (promovi o destaque).Esta autarquia, portanto, detém a exclusividade da exploração do serviço de abastecimento de água e saneamento no território do Município, percebendo-se, de plano, que o Município não podia, sequer através de lei específica (nº 245/2000), outorgar a concessão desse serviço à Casan, ainda que em parte. O art. 1º da Lei nº 245/2000, ora combatida, reza o seguinte:"Fica outorgada à Companhaia Catarinense de Águas e Saneamento - CASAN, a CONCESSÃO dos serviços industriais de saneamento básicos de distribuição de água e coleta, disposição e tratamento de esgotamento sanitário, nas áreas destinadas ao Projeto VEGA DO SUL e correlatos, no Município de São Francisco do Sul."
3.2. Não bastasse, a concessão do serviço público, com prazo de vigência de 15 anos (art. 2º), deu-se sem a indispensável licitação (Lei nº 8.987/95) e, assim, está marcada pelo vício da inconstitucionalidade, pois descumprido o art. 175 da Constituição Federal. Sobre a exigibilidade de licitação, o e. TJSC já disse:"ADMINISTRATIVO. CASAN E MUNICÍPIO DE ITAPOÁ. LEI DE REVOGAÇÃO DA CONCESSÃO DOS SERVIÇOS PÚBLICOS DE ABASTECIMENTO DE ÁGUA E COLETA DE ESGOTOS SANITÁRIOS. AUSÊNCIA DE LICITAÇÃO. ART. 175, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. EXTINÇÃO DA CONCESSÃO POR ANULAÇÃO (ART. 37, V, DA LEI Nº 8.987/95). DISPENSA DE INDENIZAÇÃO PRÉVIA. INEXISTÊNCIA DE INCONSTITUCIONALIDADE OU ILEGALIDADE NA LEI REVOGADORA.Não sofre de inconstitucionalidade a lei municipal que anula a concessão de serviço público, outorgada sem prévio procedimento licitatório em manifesta ofensa ao art. 175, da Constituição Federal. A extinção da concessão de serviço público pela anulação (art. 37, inc. v, da Lei 8.987) só impõe a prévia indenização se o concessionário não concorreu, de qualquer modo, com o Poder concedente para a outorga viciada" (AC nº 2007.003264-4, Des. Substituto Newton Janke, j. 16/08/2007).
Deste acórdão, extraem-se valiosos precedentes, inteiramente aplicáveis à situação sub examem:"Tanto a Constituição Federal (art. 175) quanto a Lei de Regência das Concessões e Permissões (Lei nº 8.987/1.995) exigem a licitação como condição para a concessão e permissão de serviços públicos, não sendo suficiente a edição de uma norma local para afastar a exigência de certame prévio à permissão de serviço público" (STJ, AROMS 15688/RJ, Rel. Min. Francisco Falcão, DJ 20.10.03)."PROCESSUAL CIVIL - AÇÃO COMINATÓRIA - CONTRATO DE CONCESSÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS ENTRE SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA E MUNICÍPIO - INEXISTÊNCIA DE PROCEDIMENTO LICITATÓRIO - RETOMADA DOS SERVIÇOS - EXCEÇÃO DE SUSPEIÇÃO - SUSPENSÃO DO PROCESSO PRINCIPAL - ALCANCE DA EXPRESSÃO "DEFINITIVAMENTE JULGADA" DO ART. 306 DO CPC - DECISÃO JUDICIAL HOMOLOGATÓRIA DE TRANSAÇÃO EM AÇÃO CIVIL PÚBLICA - COISA JULGADA FORMAL - CERCEAMENTO DE DEFESA: INOCORRÊNCIA - AUSÊNCIA DE LICITAÇÃO - VÍCIO INSANÁVEL - DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO CONFIGURADO. [...]5. As sociedades de economia mista submetem-se ao regime jurídico das empresas privadas, sendo indispensável o procedimento licitatório para concessão dos serviços de fornecimento de água potável e eliminação de detritos. 6. Havendo vício insanável no contrato por ausência de licitação, inócua qualquer discussão em torno da possível irregularidade do procedimento de caducidade" (REsp 763762/GO, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ 10.10.05 - grifei).Do corpo do último acórdão, convêm transcrever o seguinte excerto:"[...] Refuto com veemência a alegação de que o acórdão se descurou da análise da dispensa de licitação. Muito ao contrário, o voto condutor do julgado disse, com todas as letras, que as sociedades de economia mista se submetem ao regime jurídico das empresas privadas, estando sob a égide da Lei n. 8.987/95, que dispõe sobre concessão e permissão da prestação de serviços públicos, sob pena de ofensa aos princípios da supremacia e autonomia local. Ressaltou também que os serviços de fornecimento de água potável e eliminação de detritos são assuntos que não interessam a qualquer outra esfera de poder ou governo, pois de interesse eminentemente local, cabendo ao Município sobre ele legislar segundo sua Lei Orgânica, nos termos do art. 30, inciso I, da Constituição Federal.Portanto, a irreversibilidade e a preponderância do vício insanável existente na concessão do serviço público em comento, ditada pela inexistência de procedimento licitatório previamente à sua formalização, torna inócua a discussão em tomo de possível irregularidade do procedimento de caducidade, porque manchada toda a relação jurídico-contratual. [...]A finalidade precípua do art. 38, § 3º, da Lei das Concessões é prever que o concessionário será previamente notificado acerca das falhas, das omissões e do inadimplemento contratual para que, em prazo certo, possa saná-los, propiciando-lhe a manutenção do contrato e da concessão. No caso em voga, seria absolutamente inócuo pretender a anulação do procedimento de caducidade pela inobservância da predita norma, tendo-se em conta que o próprio vínculo estabelecido entre a agravante e a agravada é nulo.Extinto o contrato de concessão pela constatação de vício insanável, ou seja, a falta de licitação, maculando ab initio a avença, a conseqüência natural era o retorno ao status quo ante, ou seja, a assunção do serviço pela municipalidade, diante da impossibilidade de haver solução de continuidade no fornecimento da prestação, independentemente de questionamentos, os quais ficam para depois, inclusive no que se refere à indenização, proibida a retenção dos bens necessários ao funcionamento da empresa. [...]"Bem, a propósito, urge colacionar a lição de Diógenes Gasparini:"O contrato só pode ser celebrado se, como e quando a lei determinar. Também para a celebração do contrato a Administração observa o princípio da legalidade. Apesar de ser assim, muitos contratos, ainda que involuntariamente, são celebrados sem que isso seja observado, advindo daí sua nulidade. Assim ocorre com o contrato celebrado sem o prévio procedimento licitatório" (in 'Direito Administrativo', 3ª ed., São Paulo: Editora Saraiva, 1993, p. 434/435) - promovi o destaque.Desta feita, é nula a concessão do serviço à Casan.
3.3. Contudo, os efeitos da decisão haverão que se concretizar paulatinamente pois não há como afastar, de pronto, a Casan da responsabilidade assumida perante a Vega do Sul. A propósito, é também impossível transferir imediatamente este sistema de abastecimento ao SAMAE (conforme o pedido do Ministério Público). Aliás, a regularização da situação jurídica deste imbróglio refoge do objeto da liminar, qual seja, a manutenção eficaz do abastecimento de água à população do Município de São Francisco do Sul.
4. Constata-se do contrato de fls. 63/65 (relativo à última temporada), que era a "concessionária" Casan que vinha garantindo o abastecimento da população durante os meses do verão e nas épocas de estiagem (fls. 88/90) mediante venda do excedente da captação destinada à Vega do Sul. No entanto, conforme se infere do referido contrato, pactuava-se cláusula de preferência em favor da Vega do Sul (fl. 63, cláusula 3.1.), ou seja, em caso de eventual carência, a água era da Vega e não para consumo da população francisquense. Neste ponto, interessante a missiva endereçada ao Ministério Público pelo diretor-presidente do SAMAE:"[...] o Sr. Prefeito Municipal encaminhou correspondência oficial à CASAN no sentido de que esta observasse o disposto no supracitado convênio, no que tange a distribuição de água prioritariamente à comunidade francisquense. Contudo, a mesma absteve-se de tomar qualquer atitude a esse respeito, pelo que o Sr. Prefeito Municipal buscou providências junto ao Sr. Governador do Estado de Santa Catarina, o qual prontamente determinou à CASAN a distribuição de água na forma firmada no convênio, ou seja, observando a prioridade dos munícipes sobre a Empresa Vega do Sul [...]Cumpre-nos destacar que por várias vezes tentamos estabelecer uma relação de cooperação com a CASAN, restando inexitosa tal tentativa devido a resistência demonstrada por aquela companhia[...]" (fl. 95). O SAMAE (pelo teor do ofício de fls. 91) chegou a pedir autorização da Vega do Sul para que a Casan fornecesse-lhe a água, tamanha a resistência desta, ao que parece. Até se compreende a estipulação de prioridade, pois a Casan fora investida na condição de concessionária para atender interesses econômicos e não a população do município. No entanto, agora que evidenciada a ilicitude da concessão e mantida provisoriamente a Casan tão-somente para continuidade do serviço, a primazia é do interesse público (a rigor sempre deveria ter sido assim) e ineficaz a cláusula de preferência, sem prejuízo de que a Casan continue abastecendo a Vega do Sul até solução definitiva da controvérsia.
5. O preço da água será equivalente àquele praticado pelo SAMAE e depositado em conta judicial, até solução definitiva.Observa-se, nesse ponto, que o Município de São Francisco do Sul, através do SAMAE, pagou à Casan (pela água captada em solo francisquense e sem tratamento) nos meses de janeiro, fevereiro e março do corrente, a exorbitância de R$ 424.964,83, fato gravíssimo que merece investigação específica.
6. Finalmente, a urgência justifica-se pela importância da água a todas as famílias francisquenses como para atender aos veranistas e turistas em geral, que em poucas semanas começarão a chegar às nossas praias. Por esses motivos, reconhecida incidentalmente a inconstitucionalidade da Lei Municipal nº 245/2000, defiro a liminar para:a) decretar a nulidade da concessão à Casan do serviço de exploração de água e saneamento ao projeto Vega do Sul; b) manter, provisoriamente, a Casan na administração do sistema (princípio da continuidade) como forma de não causar desabastecimento à Vega do Sul e à população do Município de São Francisco do Sul; c) impor à Casan a obrigação de complementar, prioritariamente e sempre que necessário, o abastecimento de água à população do Município de São Francisco do Sul, nos termos em que vier a ser requerido pelo SAMAE, sob pena de multa diária de R$ 30.000,00, sem prejuízo da responsabilização criminal, civil e administrativa dos responsáveis. O preço da água será equivalente ao menor preço praticado pelo SAMAE e o pagamento far-se-á em conta vinculada ao juízo. " (fls. 582/588). A ARCELLORMITAL BRASIL S/A interpôs agravo de instrumento, suscitando, basicamente, os mesmos argumentos de fato e direito declinados na contestação, os quais foram rechaçados pelo Des. Paulo Henrique Moritz Martins da Silva, do e. TJSC, ao examinar o pedido de efeito suspensivo: "A agravante aduz como argumentos para a reforma da decisão a constitucionalidade da Lei Municipal n. 245/2000, a legalidade da concessão dos serviços de abastecimento de água para o projeto Vega do Sul e a desnecessidade de licitação entre o ente político municipal e a Casan para a concessão do aludido serviço público. Mesmo que se entenda pelo vício formal, a recorrente argumenta ser possível a sua convalidação, e mais, é dever não invalidar os atos administrativos que atendam ao interesse público. Sustenta ainda não ser possível a concessão de liminar sem a oitiva da pessoa jurídica de direito público e antecipar-se tutela constitutiva. Por último, a agravante relaciona os benefícios diretos ligados ao empreendimento, na tarefa de sensibilizar este Juízo a respeito da necessidade de reforma da interlocutória impugnada, esforço que encontra forte resistência ante a motivação judiciosa e o aspecto social da decisão agravada. Cabe destacar, nesse vértice, que o escopo da ação principal é assegurar o abastecimento de água à população do Município de São Francisco do Sul. Para tanto, o Ministério Público pretende anular a subconcessão do fornecimento de água à Casan, conferido pelo Estado de Santa Catarina, mediante a declaração incidental de inconstitucionalidade da Lei n. 245/2000, e, com isso, regressar este serviço para o Samae de São Francisco do Sul, em conformidade com a Lei Municipal n. 422/1968, devendo a população da cidade ser abastecida prioritariamente em relação à Vega do Sul.De plano, não se empresta relevo à premissa em que se alicerça a argumentação da recorrente, no sentido de que o fornecimento de água e o tratamento do esgotamento sanitário quadram-se na hipótese prevista no art. 173 da Constituição Federal. A hipótese aqui versada cuida de serviço público, não da exploração direta de "atividade econômica pelo Estado".Dentro desse contexto, a apreciação do acerto ou desacerto da decisão agravada deve sim partir da Constituição Federal, mas do seu art. 175:Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. Parágrafo único. A lei disporá sobre: I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão; II - os direitos dos usuários;III - política tarifária;IV - a obrigação de manter serviço adequado (grifei).
Como se vê, competia ao Município de São Francisco do Sul fornecer água diretamente ou conceder este serviço público, mediante prévia licitação.Nesse aspecto, tem-se como recepcionada pela nova ordem constitucional a Lei n. 422/1968, que criou o serviço autônomo municipal de água e esgoto - Samae, entidade componente da sua intimidade jurídica, a qual tem por finalidade prestar diretamente os serviços de fornecimento de água e de tratamento de esgotos sanitários.Depois, não há dúvidas acerca do peculiar interesse local na prestação deste tipo de serviço, evidenciando competência legislativa municipal inserida no inc. V do art. 30 da CF.Ora, se o ente político municipal optar por deixar de prestar diretamente o aludido serviço público pode ele outorgar, por meio de licitação, a sua concessão. Aliás, a essencialidade da licitação é reforçada pela norma a que se refere o parágrafo único do art. 175 da CF:Art. 14. Toda concessão de serviço público, precedida ou não da execução de obra pública, será objeto de prévia licitação, nos termos da legislação própria e com observância dos princípios da legalidade, moralidade, publicidade, igualdade, do julgamento por critérios objetivos e da vinculação ao instrumento convocatório (Lei n. 8.987/1995 - grifei).Cumpre salientar que o art. 175 impõe a autorização legislativa para a concessão, no caso, do fornecimento de água e de tratamento de esgotos, mas isso não é o bastante para dispensar-se a obrigatoriedade da licitação. Na espécie, a Lei n. 245, de 20 de novembro de 2000, manteve inalterado o regime de fornecimento de água e tratamento de esgotos, o qual deve ser prestado diretamente pelo Samae, porém conferiu à Casan:... a concessão dos serviços industriais de saneamento básicos de distribuição de água e coleta, disposição e tratamento de esgotamento sanitário, nas áreas destinadas ao Projeto VEGA DO SUL e correlatos no Município de São Francisco do Sul (f. 215).Isso não implicou na outorga da concessão dos serviços de saneamento básico de distribuição de água e coleta, disposição e tratamento de esgotamento sanitário, pois não ocorreu a essencial transferência para o concessionário da qualidade, do título jurídico de prestador do serviço ao usuário.Enfatize-se, porém, que o modo de atuação na exploração do serviço público é direto ou indireto. Eles não podem ser desempenhados concomitantemente, pois se repelem. Por óbvio, o mesmo objeto (fornecimento de água e tratamento de esgoto) não pode ser loteado.É evidente que a prestação do serviço de fornecimento de água e de tratamento de esgoto do Município de São Francisco, por força da Lei n. 422/1968, é desempenhada diretamente por entidade integrante da sua intimidade jurídica (Samae). A Lei n. 245/2000 não modificou este cenário e, se o tivesse feito, não poderia escolher a Casan como concessionário. Vale referir, a esse respeito, preciosa lição de Bandeira de Mello: A existência da pertinente autorização legislativa produzida nas distintas esferas competentes (federal, estadual, municipal e distrital), como é óbvio, não libera a Administração para escolher, a seu líbito, o concessionário que deseje.Deverá proceder a uma licitação a fim de que se apresentem os interessados, selecionando-se aquele que oferecer condições mais vantajosas. É o que, como já se disse, está expressamente previsto no dantes mencionado art. 175 da Constituição (Celso Antônio Bandeira de Mello, Curso de DireitoAdministrativo, 24ª ed., p. Malheiros, p. 700).
Cumpre salientar, no tocante à escolha do concessionário para o fornecimento de água para o projeto Vega do Sul, que o protocolo de acordo firmado em 16 de junho de 2000, pela própria empresa agravante, pelo Estado de Santa Catarina, e também pela Fadesc, Prodec, Companhia de Gás, Celesc, Casan e Município de São Francisco, assim prevê:3.3 Subconcessão para Fornecimento de Água:3.3.1 Observada a legislação aplicável, o MUNICÍPIO, por intermédio da SAMAE, se compromete a outorgar à CASAN a subconcessão do serviço público municipal de fornecimento de água, com o fim específico de atender às necessidade do Projeto, pelo prazo de 15 (quinze) anos.É natural que a recorrente procurasse assegurar o contínuo abastecimento de água para não prejudicar sua linha de produção. É plenamente defensável, aliás, esta precaução. Contudo, não ao arrepio da lei. Por isso é que não se pode falar em subconcessão do serviço de fornecimento de água. Até porque, não há concessão. O Município de São Francisco, repita-se, por intermédio da Samae, desempenha diretamente esta atividade. Por esses fundamentos afastam-se os argumentos suscitados pela recorrente no que tange à constitucionalidade da Lei Municipal n. 245/2000, à legalidade da concessão dos serviços de abastecimento de água para o projeto Vega do Sul e à desnecessidade de licitação entre o ente político municipal e a Casan para a concessão do aludido serviço público.Não é possível, sublinhe-se, a convalidação do ato injurídico, já que há desobediência à legalidade na outorga da referida atividade estatal para a Casan.O interesse público visado, na questão, é o primário, consubstanciado no abastecimento de água à população de São Francisco do Sul, que se sobrepõe ao benefício empresarial e seus reflexos diretos e indiretos na aludida cidade. Melhor sorte também não socorre à agravante na tese de que não é possível a concessão liminar sem a oitiva da pessoa jurídica de direito público, a teor do disposto no art. 2º da Lei n. 8.437/92. A uma, a agravante não é pessoa jurídica de direito público e não tem pertinência jurídica para amoldar-se ao mencionado dispositivo legal.A duas, não compete ao Estado de Santa Catarina a outorga da concessão do serviço público ora debatido. A três, a decisão determinou o regresso do fornecimento de água e tratamento de esgoto ao Município de São Francisco do Sul, encargo do qual não pode se desincumbir. É seu dever prestá-lo. A quatro, a vedação para a concessão de liminar em relação à pessoa jurídica de direito público não é absoluta e cede ao interesse primário maior, que é assegurar o primado da dignidade humana, traduzido no direito insofismável à água. A cinco, a concessão da pretensão liminar configura diferimento do contraditório, o que não constitui ofensa, mas limitação do princípio do devido processo legal. Sob a perspectiva da eficácia da liminar, é possível a antecipação dos efeitos da tutela constitutiva, desde que a isto não implique na irreversibilidade da medida" (AI nº 2008.077258-3). A CASAN também agravou buscando a revogação da liminar e, no mesmo sentido da negativa supra, o Des. Domingos Paludo anotou em sua decisão:"De início, verifica-se que é da competência do município a responsabilidade pelo fornecimento de água e saneamento básico, como descrito no artigo 30 da CF/88, o qual, pelo inciso V, dispõe que "compete aos Municípios organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, os serviços públicos de interesse local, incluído o de transporte coletivo, que tem caráter essencial".Já o art. 175 da Carta Magna, assim determina:"Art. 175. Incube ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob o regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos." Como não foi observada a expressa exigência constitucional - que determina a adoção de processo licitatório para os regimes de concessão ou permissão para exploração dos serviços públicos ?, há manifesta ilegalidade na concessão da exploração do serviço de fornecimento de água pela CASAN nos lindes do Município de São Francisco do Sul.No AI 2008.077258-3, em que figura como agravante a empresa Arcelormittal Brasil S/A Vega do Sul, em análise do pedido de liminar pela suspensão da decisão ora combativa, ficou assentado o seguinte:De plano, não se empresta relevo à premissa em que se alicerça a argumentação da recorrente, no sentido de que o fornecimento de água e o tratamento do esgotamento sanitário quadram-se na hipótese prevista no art. 173 da Constituição Federal. A hipótese aqui versada cuida de serviço público, não da exploração direta de "atividade econômica pelo Estado".Dentro desse contexto, a apreciação do acerto ou desacerto da decisão agravada deve sim partir da Constituição Federal, mas do seu art. 175:Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.Parágrafo único. A lei disporá sobre:I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão; II - os direitos dos usuários;III - política tarifária;IV - a obrigação de manter serviço adequado (grifei).Como se vê, competia ao Município de São Francisco do Sul fornecer água diretamente ou conceder este serviço público, mediante prévia licitação.Sobre o tema, vem a propósito os comentários do doutrinador J.U. Jacoby Fernandes:Em tese, alguns casos poderiam ser vislumbrados, como a singularidade na realização de um serviço de tal modo que demonstrasse ser possível apenas a contratação de um concessionário, seja pelo aporte de capital necessário à realização da obra para exploração mediante concessão, seja pela sua capacidade técnica. Mesmo nesse caso, porém, será indispensável a realização do processo licitatório por absoluta ausência de previsão constitucional para a delegação direta. (Contratação Direta Sem Licitação. Belo Horizonte: Ed. Fórum, 6ª ed.; p. 234)De par com tais colocações, não vejo como convalidar a irregularidade procedida pelo Município de São Francisco do Sul ao firmar Convênio com a agravante para "execução e exploração de serviços industriais municipais de abastecimento de água potável e coleta e disposição de esgotos sanitários" sem prévio processo licitatório. Todavia, a determinação de imediata suspensão dos préstimos da agravante ao Município acarretaria prejuízos imensuráveis aos munícipes e à empresa Arcelormittal Brasil S/A ? Vega do Sul, de modo que a manutenção provisória da CASAN na continuidade dos serviços é medida que atende à proporcionalidade e à razoabilidade.Sobre o valor pactuado entre a SAMAE e a agravante, embora o Contrato Especial (fls. 94-6) tenha estipulado um valor bem abaixo do informado pelo membro ministerial, não há demonstração válida de que tais valores são os efetivamente praticados ? ou que estão em conformidade com aqueles médios de mercado.Neste rumo, o único ponto que merece reparo na decisão ora combatida é aquele que determinou que os valores sejam depositados em conta vinculada em juízo, isto porque seria desproporcional que a empresa agravante estatal responsável pela implantação de todo um sistema de fornecimento de água ao Município de São Francisco do Sul com a finalidade exclusiva de atendimento ao "Projeto Vega no Estado de Santa Catarina", que disponibilizou enorme aporte de capital para tanto arque com todas as despesas pelo fornecimento de água à mercê de o imbroglio jurídico criado pelas autoridades públicas envolvidas no controvertido projeto, não obstante o esforço envidado para a implantação do ostentoso empreendimento.Presente o risco de lesão grave e de difícil reparação, defiro em parte o efeito suspensivo almejado, tão-só para determinar a suspensão daquela parte da decisão que determinou que os valores relativos ao pagamento da água consumida fique depositado em juízo.Comunicar; cumprir o art. 527, V e VI, do CPC; intimar e apensar" (AI nº 2009.001253-8). Os fundamentos transcritos são suficientes a mostrar que não há como convalidar a "concessão" do serviço à CASAN S/A porquanto não submetida à prévia e indispensável licitação, firmando-se daí a inconstitucionalidade - CE, art. 17 e CF, art. 175 -, da Lei nº 245/2000, do Município de São Francisco do Sul. Mero exemplo do prejuízo decorrente da ausência de licitação (ainda tal não se exija para declaração do vício), vislumbra-se na verossímel alegação da ARCELLORMITTAL BRASIL S/A de que, após 08 anos de exploração, o investimento (R$ 8.000.000,00) para captação da água na bacia do Saí-Mirim foi "reembolsado à CASAN S/A" (fls. 675-676), sem que esta empresa "concessionária" preste qualquer contrapartida financeira ao MUNICÍPIO DE SÃO FRANCISCO DO SUL pela água captada em seu território.
Noutro ponto, a propósito da narrativa exposta no "preâmbulo" da contestação apresentada pela ARCELLORMITTAL BRASIL S/A, reafirma-se que jamais se desprezou a magnitude do projeto Vega do Sul para "São Chico e Santa Catarina", muito pelo contrário. No entanto, a força capitalista - mesmo contribuindo ao desenvolvimento sócio-econômico regional -, data venia, não é absoluta e há que ter limite na lei, que obriga a todos indistintamente e não se submete às inconsistências desse importante projeto de engenharia político-administrativa.
Em face dos interesses público e privado que envolvem o litígio, em observância aos princípios da continuidade e razoabilidade, enquanto não assumida a prestação do serviço de abastecimento/esgotamento diretamente pelo Município (SAMAE) ou mediante concessão licitada, a CASAN S/A permanecerá obrigada ao contrato firmado com a ARCELLORMITAL BRASIL S/A, com a ressalva de que o atendimento prioritário, quando se fizer necessário (extraordinariamente), caberá ao MUNICÍPIO DE SÃO FRANCISCO DO SUL (abastecimento da população), mediante pagamento (o preço refoge ao objeto desta ação). Neste ponto, o descumprimento ensejará a responsabilização civil, administrativa e criminal dos réus bem como dos seus dirigentes, pessoalmente. A responsabilidade civil pelos eventuais danos decorrentes da anulação da "subconcessão" é questão para ser debatida em ação própria.
Finalmente, sobre o pedido condenatório de indenização dos danos, sequer foram identificados pelo autor.
Julgo, pois, procedente o pedido do MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA para:
a) reconhecida a inconstitucionalidade da Lei Municipal nº 245/2000, decretar a nulidade da "subconcessão" à CASAN S/A do serviço (municipal) de abastecimento de água e esgoto ao projeto VEGA DO SUL (ARCELLORMITTAL BRASIL S/A), mantendo-a provisoriamente obrigada à continuidade da prestação do serviço, nos termos supra;
b) assegurar ao MUNICÍPIO DE SÃO FRANCISCO DO SUL, por intermédio do SERVIÇO AUTÔNOMO MUNICIPAL DE ÁGUA E ESGOTO, a exclusividade do serviço de abastecimento de água e esgoto, inclusive ao PROJETO VEGA DO SUL e correlatos;
c) condenar os réus, proporcionalmente, no pagamento das custas processuais (isentos o Município de São Francisco do Sul e o Estado de Santa Catarina; reduzidas pela metade ao SAMAE). Confirma-se a liminar (cautelar - fls. 582/588), com a ressalva constante da decisão proferida no AI nº 2009.001253-8 (fls. 922/926).
P. R. I.São Francisco do Sul, 17 de junho de 2009
Gustavo Henrique AracheskiJUIZ
