Na data de 29 de julho de 2010, esta Promotoria de Justiça foi intimada da sentença que julgou procedente os pedidos da ação civil pública nº 061.09.002531-9, para obrigar a Ré Nextel a
obrigação de retirar a estação rádio-base do imóvel situado na Prainha, em São Francisco do Sul, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, sob pena de multa de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), sem prejuízo de que, vencido este prazo, a retirada seja realizada por terceiro a suas expensas.
Abaixo, inteiro teor da decisão:
1. O Ministério Público do Estado de Santa Catarina, no uso de suas atribuições legais e constitucionais, ajuizou a presente Ação Civil Pública em face de Nextel Comunicações Ltda., Fundação do Meio Ambiente – FATMA e Município de São Francisco do Sul, todos devidamente qualificados nos autos, expondo e alegando, em síntese, que:
A) em procedimento administrativo preliminar instaurado no âmbito do Ministério Público verificou-se que a requerida Nextel iniciou a construção de uma Estação de Transmissão Rádio Base destinada ao serviço de telefonia móvel, em loteamento residencial, localizado na rua Cuiabá, lote 964, bairro Enseada;
B) o município-requerido expediu ilegalmente alvará autorizando a construção, pois ela não está de acordo com a Lei Municipal n. 763/81, que dispõe sobre o zoneamento do Município, tendo em vista que ela veda o tipo de atividade pretendido naquela localidade;
C) a FATMA expediu alvará sem a prévia elaboração de EIA/RIMA, a par do que também não está sendo obedecido o distanciamento mínimo das dividas estabelecido na Lei Estadual n. 12.684/04 (alterada pela Lei n. 13.840/06) bem como na Instrução Normativa n. 40 da FATMA;
D) a requerida não solicitou a prévia expedição de Relatório de Conformidade por parte da Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL acerca dos procedimentos para instalação da estação rádio-base, o que era necessário para se verificar se o local é apropriado e se, em tese, os níveis de radiação eletromagnética que serão emitidos estão em conformidade com a Resolução n. 303/2002 da ANATEL;
E) a atividade implementada pela requerida Nextel é potencialmente poluidora, não existindo, até a presente data, estudos conclusivos acerca dos efeitos da radiação eletromagnética, razão pela qual deve-se valer do princípio da precaução;
Com apoio nesses fatos e com fundamento na legislação municipal e federal, requereu a concessão de tutela antecipada, a citação dos requeridos, a produção de provas e, ao final, a procedência do pedido, com a demolição da obra e recuperação da área degradada, bem como indenizando-se os danos causados aos interesses difusos.
O pedido de liminar foi concedido (f. 381-384) e os requeridos foram regularmente citados, apresentando contestações separadamente.
A requerida Nextel sustentou que tomou todas as medidas necessárias para que a obra fosse realizada nos termos exigidos pela legislação municipal, estadual e federal, requerendo e obtendo alvará municipal e do órgão estadual do meio ambiente. Defendeu que o imóvel está situado em zona mista e não residencial e aduziu que a legislação municipal afirma que o tipo de atividade é pouco compatível para zona residencial mas não incompatível. Alegou que a compatibilidade a que a lei refere diz respeito apenas a atividades que, por sua natureza, causam muito barulho e movimento de pessoas na região, o que não é o caso da antena de telecomunicação. Asseverou que a licença ambiental prévia foi obtida após a realização de estudo ambiental simplificado, nos termos da legislação vigente. Criticou a possibilidade de o Poder Judiciário desrespeitar atos administrativos do Poder Público e negou que a atividade vá gerar dano à saúde da população ou dano ao meio ambiente (f. 493-519).
O município-requerido reconheceu que o imóvel está inserido em local definido na lei municipal de zoneamento urbano como Zona Residencial 3 (ZR-3), onde não é permitido o uso e atividade do tipo C (que possa causar incômodo à população). Porém, a requerida Nextel apresentou a Licença Ambiental Prévia emitida pela FATMA e não se trata de atividade que possa causar incômodo à população, razão pela qual o alvará de construção foi concedido regularmente. Defendeu que a lei municipal de zoneamento urbano é antiga e na época proibia apenas estação de rádio, atividade que não enquadra a desempenhada pela requerida Nextel, dado que ela não é estação de rádio (580-585).
Por fim, a FATMA arguiu preliminar de carência de ação por ilegitimidade passiva e, no mérito, defendeu a validade da Licença Ambiental Prévia, argumentando que a atividade desenvolvida pela requerida Nextel dispensa a realização de EIA/RIMA (f. 638-643).
Houve réplica.
Este, na concisão necessária, o relatório.
A matéria controvertida está suficientemente elucidada, razão pela qual julgo antecipadamente a lide, com fundamento no artigo 330, I, do CPC:
2. Cuida-se de ação civil pública movida pelo Ministério Público Estadual na defesa de interesses difusos (meio ambiente e observância à lei municipal de zoneamento urbano).
A Constituição da República confere ao Ministério Público a função institucional de promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos (art. 129, III). Esta regra inclui também a observância às posturas municipais.
Por outro lado, a legitimidade passiva dos entes públicos (município e FATMA) decorre da alegação do Ministério Público de nulidade do alvará de construção e da Licença Ambiental Prévia, respectivamente. Os pedidos de invalidação desses atos administrativos não poderiam ser analisados pelo juízo sem que se possibilitasse aos entes públicos que o editaram o direito de se defenderem. Isso decorre do princípio do devido processo legal. Se os atos administrativos são ou não ilegais, trata-se de questão que respeita ao mérito da controvérsia e não às condições genéricas da ação.
Ainda neste tópico, vale repisar o que se disse no acórdão proferido no agravo interposto pela requerida Nextel:
"incabível a sustentação de que o Poder Judiciário não poderá interferir nos atos administrativos praticados. Tal actio funciona como uma forma de controle para assegurar a atuação hígida da Administração Pública, sendo legítima a intervenção do judiciário como instrumento balanceador da atividade estatal, dando efetividade ao sistema de freios e contrapesos, visto que cabe ao próprio judiciário filtrar os elementos inoportunos da ação" (TJSC, AI n. 2009.045797-6, desta comarca. Rel. Des. José Volpato de Souza).
No mérito, a resolução da questão controvertida é simples. Basta dar vigência à Lei Municipal n. 763/81, que dispõe sobre o zoneamento urbano do Município de São Francisco do Sul (cuja cópia se encontra a f. 47-59).
A simples leitura desta lei elimina qualquer dúvida interpretativa e revela que os argumentos dos requeridos são falaciosos, uma vez que deturpam as premissas da lei.
A Lei Municipal n. 763/81 estabelece no artigo 25 que as Zonas Residenciais (classificadas em ZR-3, ZR-4 E ZR-5) se destinam a atender a demanda de população flutuante que aflui a essas áreas nos períodos sazonais, procurando-se proteger a paisagem natural, pois esta representa o principal fator de atração turística do Município (conforme consta na própria lei – f. 51).
Mais à frente, o artigo 49 estabelece:
"Art. 49. Os diferentes usos e atividades na área urbana dos distritos Sede, Ubatuba e do Saí, são classificados em cada zona, como permitido (P) ou vetado (V), de acordo com o Quadro I, anexo a parte integrante desta lei.
Parágrafo único – Para efeito desta Lei, os usos terão as seguintes definições:
[...]
III – Prestação de Serviços:
[...]
- Tipo C – atividades que, por suas características e podendo causar incômodo à população, são de localização pouco compatível com o uso residencial; adequado as zonas mistas do Município e na Zona de Expansão 1 (ZE – 1).
A leitura desses artigos conduz às seguintes conclusões: a) em Zona Residencial 3 veda-se atividades do tipo C, ou seja, atividades que, por suas características e podendo causar incômodo à população, são de localização pouco compatível com o uso residencial (f. 59); b) a própria lei cita a "estação de rádio" como exemplo de atividade enquadrada no Tipo C (f. 55).
O imóvel está situado em Zona Residencial 3 (ZR-3) (fato inclusive confirmado pelo município a f. 581).
A lei veda atividades que, por suas características e porque podem causar incômodo à população, são de localização pouco compatível com o uso de residência (art. 49, parágrafo único, III, tipo C – f. 55).
Em um exercício de interpretação gramatical, tem-se que, para efeito da lei, basta que a localização da atividade seja POUCO COMPATÍVEL com o uso de residência. Não precisa ser incompatível, como argumenta a requerida Nextel.
Os critérios adotados pela lei para perquirir acerca da compatibilidade com o uso de residência são: as características da atividade e o incômodo à população.
Não é necessário nenhum esforço intelectivo ou prova pericial para concluir que uma antena da proporção da instalada no local é incompatível com o uso de residência (vide fotografia de f. 380).
Ainda que a atividade não gere barulho, causa evidente poluição visual, pois está localizada logo no início de uma transversal da avenida que costeia o mar, na belíssima Prainha. Será que a instalação de uma antena desse tipo logo no início de uma transversal da Avenida Atlântica de Balneário Camboriú ou da Beira-Mar Norte de Florianópolis não causaria poluição visual? "Ahh, mas Balneário Camboriú não tem mais o que preservar". A isso respondo que a orla marítima escolhida pela empresa-requerida tem um cenário belíssimo a preservar, de grande valor para o turismo da cidade.
Como dito, a própria lei cita o caso da "estação de rádio" como exemplo de atividade enquadrada no tipo C (f. 55). Todos os documentos referentes à antena a referem como "Estação Rádio-Base", espécie pertencente ao gênero "estação de rádio", seja qual característica própria tiver.
Outro forte indicativo de que a obra pode causar incômodo à população está no abaixo-assinado de f. 163/164. A população não é contra a instalação de antenas, desde que não sejam colocadas na beira-mar, estragando a paisagem.
Raciocínios complexos, que considerem elementos econômico-financeiros, não podem ser considerados para derrogar ou flexibilizar a lei de zoneamento. A lei deve ser aplicada a todos, independentemente de seu poder econômico ou influência política.
A mesma interpretação da lei municipal de zoneamento urbano foi dada pelo juiz prolator da decisão liminar, em decisão que merece ser parcialmente transcrita, pela lucidez do raciocínio:
"(...) o Quadro I (f. 59) da Lei nº 763/81 veta (V) a instalação de estação de rádio (Prestação de Serviços - Tipo C) nas zonas residenciais do Distrito de Ubatuba (ZR3, ZR4 ou ZR5).
Como visto, a vedação legislativa é expressa - não se pode alocar estação de rádio em zona residencial. O alvará, concedido para tanto, é nulo.
E nem se diga que a antena da Nextel (denominada Estação de Rádio Base - ERB) não se enquadra no conceito de "estação de rádio" descrito na lei municipal! Ainda que não fosse (é), o rol das atividades vetadas para zona residencial (prestação de serviços) descritos no tipo C do inciso III do parágrafo único do art. 49 da Lei nº 763/81 (supra) é meramente exemplificativo e, caso o exegeta não se satisfaça com a literalidade do dispositivo, por interpretação analógica é impossível não compreender a estação de rádio base da ré Nextex (sic) como integrante do gênero estação de rádio, que, insisto, é vetada em zona residencial pela Lei nº 763/81. Aliás, a estação de rádio base (por sua dimensão) apresenta-se bem mais danosa, urbanisticamente, se comparada à estação de rádio comum.
Não dá para entender, data venia, como os integrantes da atual Administração Municipal puderam cometer tamanho equívoco autorizando a obra, que sem dúvida acarreta seríssimo "incômodo à população" ali residente. O abuso administrativo é aviltante ao direito, à dignidade das pessoas que escolheram edificar suas moradias em zona residencial.
O alvará municipal, em flagrante descompasso com a Lei nº 763/81, é nulo e, portanto, não pode subsidiar a instalação do equipamento como o licenciamento ambiental impondo-se a imediata cessação da atividade nociva à coletividade, protegida pela norma restritiva descumprida".
O pedido de anulação do alvará municipal, portanto, deve ser acolhido em relação à requerida Nextel e ao município-requerido, por inobservância à lei de zoneamento urbano.
Nulidade, porém, não ocorre em relação à Licença Ambiental Prévia – LAP, por ausência de EIA/RIMA.
Para a instalação de antena de telecomunicação, a Instrução Normativa 40 da FATMA exige apenas a realização de Estudo Ambiental Simplificado – EAS, em consonância com o artigo 3º da Resolução CONAMA n. 237/94. Essa exigência foi observada no caso concreto.
Para fundamentar a necessidade de realização de estudo de impacto ambiental, a petição inicial se limitou a transcrever o artigo 1º da Resolução CONAMA n. 001/86 (f. 17), sem especificar e fundamentar em qual das hipóteses ali previstas se enquadra a atividade da requerida.
A antena está localizada em um pequeno lote situado em área urbanizada. Logo, sob esta perspectiva, não causa impacto ambiental.
Também não se pode considerar, como fundamento para a exigência de prévio EIA/RIMA, o possível risco à saúde da população. Isso porque, como demonstrado pela requerida (f. 608-614), os tribunais têm considerado que a falta de comprovação científica dos efeitos da radiação ionizante das antenas de telefonia celular na saúde humana induzem à permissão da atividade econômica.
Nesse sentido, existe um estudo aprofundado do Desembargador Luiz Carlos Freyesleben:
"(...) o tema sob enfoque envolve grande celeuma. Na verdade, os múltiplos estudos enfeixados nestes autos, permitem a constatação de que não há uma certeza científica a respeito dos reais efeitos das radiações emitidas por estações radiobase de telefonia celular. O que existe, pelo menos por ora, nestes autos, são tímidas ou conflitantes afirmações no sentido de que a radiação eletromagnética teria efeitos maléficos sobre o organismo humano, havendo até a possibilidade de que se trate de agente cancerígeno. Entretanto, além de a afirmação morar no mundo da mera pesquisa científica, tem-se conta de que há um sem-número de cientistas envolvidos no estudo dos efeitos biológicos da radiação eletromagnética, sem, contudo, até agora, chegarem a um consenso desvelador dos reais efeitos das emanações das antenas do serviço móvel de telefonia celular. Até o presente momento, o que fizeram as múltiplas pesquisas e teses a respeito do tema foi aumentar, na proporção de sua proliferação, as controvérsias em que se envolve a comunidade científica global. Por isso mesmo, a literatura especializada, a respeito da qual há fragmentos, nestes autos, juntados por ambas as partes, é palco de imensas e diametrais divergências, geradas pela pletora de artigos tratando da correlação possível entre a exposição de um ser humano ao tipo de radiação aqui agitado e o aparecimento de certas doenças. Daí por que há os que afirmam, mas não cientificamente seguros do que dizem, a efetiva correlação entre a exposição do ser humano aos efeitos de tal radiação e o surgimento, verbi gratia, de casos de neoplasia maligna; como há quem, simplesmente, arrede essa possibilidade. À míngua, então, de um consenso ao redor do tema, no seio das comunidades médico-científicas, pode-se afirmar, com segurança, que os estudos até aqui realizados pelos cientistas, ao redor da matéria, não habilitam o Estado a tomar medidas severas contra a instalação de estações radiobases nos centros urbanos, pois qualquer atitude em tal sentido, partindo-se da premissa de que os malefícios da radiação é fato consumado, seria, no mínimo, temerária, porque potencialmente prejudicial às partes litigantes.
“‘Os contendores trouxeram para o âmbito deste recurso, em cujo seio a querela não se haverá de resolver inteiramente por razões óbvias, notáveis trabalhos relatando constatações científicas na área. Contudo, nenhum deles é capaz de afirmar a eficácia danosa da radiação eletromagnética sobre o organismo humano. Claro que gravitam, em torno do tema, altos interesses de multinacionais, aquelas que auferem imensos lucros com a telefonia celular, para quem as ondas eletromagnéticas jamais serão nocivas à saúde daqueles que lhes avolumam as contas bancárias.
“‘Há, evidentemente, os que, em busca do lucro, não se importam com a saúde dos seres humanos. Os norte-americanos, por exemplo, sabem que a utilização de certos agentes químicos produzem a danificação da camada de ozônio da Terra, mas nada - nenhum argumento - é capaz de demovê-los do propósito de interromper o uso desses elementos, preferindo a degradação que vêm impondo à humanidade há tempo, porque a abolição de tal prática deletéria implicaria a interrupção imediata do processo de seu enriquecimento.
“‘A despeito dessa conduta revoltante, nem mesmo a Organização Mundial da Saúde tomou, jamais, qualquer posição final sobre o tema em apreço – efeitos da radiação eletromagnética sobre o organismo humano. Mesmo assim, não se pode dizer que não hajam importantes pesquisas em andamento, nos meios científicos mais sérios, acerca dos riscos associados ao uso do telefone celular e da instalação de estações de radiobase em centros populacionais. Esses estudos, pelo menos os mais importantes, como é o caso do Projeto EMF - Eletromagnetic Fields, encontram-se em curso desde 1996 e objetivam, justamente, a constatação dos efeitos nocivos do uso da telefonia celular. Todavia, a falta de recursos fatalmente está a empurrar as conclusões para o ano 2005, como se tem observado em uma pletora de artigos especializados.
“‘A propósito destes comentários, não me posso furtar ao desejo de reproduzir, aqui, o que disse, acerca do tema, a Dra. Walkyria M. Leitão Tavares, Consultora Legislativa da Área XIV Comunicações, Informática, Ciência e Tecnologia da Câmara dos Deputados, em recente pesquisa e estudo feito, para fins legislativos, a respeito da 'radiação das antenas do serviço móvel celular e seu tratamento na legislação brasileira e de outros países'.
“‘Disse a estudiosa, ao concluir seu brilhante estudo, verbis:
“'Os efeitos adversos sobre a saúde humana provocados pela exposição à radiação eletromagnética proveniente de estações radiobase vêm sendo largamente estudados, porém não existem resultados conclusivos que possam ser utilizados para tranqüilizar definitivamente a população. Desta forma, a Organização Mundial de Saúde e diversos países apesar de adotarem os limites de exposição à radiação, sugerem a adoção de uma postura de precaução. Ao mesmo tempo em que intensificam os investimentos em novos estudos sobre o tema, estão tomando medidas no sentido de avaliar se as antenas hoje instaladas estão operando dentro dos padrões de segurança e obrigando que a instalação de novas estações radiobase seja precedida de consulta às populações afetadas.
“‘Do ponto de vista legal, observa-se que, na maioria dos países, os limites de segurança para exposição à radiação eletromagnética constam de regulamentos técnicos baixados por órgãos reguladores de telecomunicações e por outras instituições que atuam na área de proteção contra radiação. A maioria dos países adota os limites definidos por organismos de padronização reconhecidos internacionalmente ou padrões próprios que se aproximam muito deles. Contudo, verificamos que não há nenhuma preocupação em regular a matéria por meio de lei, pois entendem os especialistas que os regulamentos são mais adequados, uma vez que são facilmente alterados para atender as novas necessidades. Outra tendência que detectamos na normatização da matéria em outros países é o fato das autoridades locais passarem a estabelecer critérios e condições para a instalação de antenas radiobase no seio de suas comunidades.
“‘Em nosso país, os caminhos trilhados são muito semelhantes. Compete à ANATEL definir os limites de segurança a serem adotados pelo Brasil, controlar e fiscalizar a instalação das antenas radiobase. No âmbito dos municípios e dos Estados, leis estão sendo aprovadas estabelecendo critérios e condições para a instalação de antenas transmissoras.
“‘Assim sendo, consideramos que não é necessário propor nova legislação federal para disciplinar a matéria. É compreensível que esse assunto tão polêmico gere grande preocupação no meio parlamentar. No entanto, a nosso ver, o Poder Legislativo, no uso de suas prerrogativas, deveria, ao invés de legislar sobre o tema, fiscalizar e controlar a atuação da ANATEL, verificando se a agência está desempenhando a contento o papel que lhe foi atribuído pela legislação de telecomunicações. Entendemos que a ANATEL deve, além de regulamentar a instalação das estações radiobase, fiscalizar as antenas instaladas para verificar se os níveis máximos de radiação são efetivamente obedecidos" (TJSC, Agravo de Instrumento n. 2002.025576-4, de São João Batista).
Destarte, a requerida poderá perfeitamente implantar uma estação rádio-base na região escolhida, desde que o imóvel não esteja em Zona Residencial.
Passando à análise dos demais pedidos formulados na petição inicial, não se vislumbra a possibilidade de imposição à recomposição da situação ambiental anterior.
A antena foi construída em uma das praias mais densamente povoadas do município, não sendo razoável (diante da ausência de prova) supor que justamente naquela estreita faixa (rodeada de construções) existia um imóvel de valor ambiental.
Ademais, a legislação ambiental, em princípio, não impede construções no imóvel litigioso (ao menos o autor da ação não comprovou o contrário no momento oportuno).
3. Ante o exposto: a) julgo improcedente o pedido em relação à FATMA; b) julgo procedentes em parte os pedidos formulados contra Nextel Comunicações Ltda. e Município de São Francisco do Sul e, em consequência, anulo o alvará de licença n. 127/2009, datado de 15/06/09 e, confirmando a liminar, imponho à requerida Nextel a obrigação de retirar a estação rádio-base do imóvel, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, sob pena de multa de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), sem prejuízo de que, vencido este prazo, a retirada seja realizada por terceiro a suas expensas.
Custas proporcionais pela ré Nextel (o município-requerido é isento por força da LC n. 156/97 (Regimento de Custas).
Sem honorários, dado que "não é possível a condenação ao pagamento de honorários advocatícios em ação ajuizada pelo Ministério Público, a teor do disposto no art. 128, § 5º, II, a, da CRFB, o que também exclui a possibilidade de reversão de tal verba em favor do Fundo de Reparação de Bens Lesados" (TJSC - Apelação Cível n. 2007.004412-0, Rel. Des. Sérgio Roberto Baasch Luz, julgada em 26-3-2008)".
P. R. I.
